Desde 2016 o STF entende que é possível determinar a execução da pena após a condenação pela segunda instância da Justiça, mas ações no tribunal visam mudar o entendimento.

Um dos argumentos é que, segundo a Constituição, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

O julgamento sobre o tema começou em 17 de outubro e sete ministros já votaram: 4 a favor, e 3 contra a prisão.

A favor da prisão após segunda instância:

• Alexandre de Moraes;
• Luiz Edson Fachin;
• Luís Roberto Barroso;
• Luiz Fux.

Contra a prisão após segunda instância:

• Marco Aurélio Mello;
• Rosa Weber;
• Ricardo Lewandowski.

Quando a sessão for retomada nesta quinta, deverão votar (nesta ordem):

• Cármen Lúcia;
• Gilmar Mendes;
• Celso de Mello;
• Dias Toffoli.

Como os ministros que votarão nesta quinta-feira já manifestaram entendimento sobre o tema em outras ocasiões, pode caber a Toffoli o voto de desempate.

Se for confirmado o empate de 5 a 5 nos votos dos ministros e couber a Toffoli o desempate, o ministro poderá submeter ao plenário uma tese alternativa, o que pode levar a novos debates e até ao adiamento do resultado.

A solução intermediária defendida por Toffoli permite prisão após a conclusão do julgamento no Superior Tribunal de Justiça (STJ), o que seria uma espécie de meio termo entre o trânsito em julgado e a segunda instância.

Em 2016, o presidente do STF votou a favor da prisão em segunda instância. Depois, passou a apresentar a tese intermediária nos julgamentos seguintes, inclusive quando o Supremo analisou um habeas corpus apresentado pela defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

Na ocasião, Toffoli defendeu que o STJ é responsável por uniformizar a legislação penal e definir questões ligadas à culpa do réu, como dosimetria, regime de cumprimento e substituição de penas. Por isso, na opinião do ministro, a execução provisória da pena pode ser possível após o julgamento no STF.

Também naquele julgamento, Toffoli defendeu que a prisão imediata só é cabível no caso do tribunal do júri, que julga crimes contra a vida.

A alternativa, contudo, é controversa no meio jurídico. Para críticos, não há respaldo legal porque criaria, na prática, uma terceira instância, inexistente no sistema brasileiro. Por outro lado, alguns ministros têm visto essa saída como um meio termo aceitável.

Outra possibilidade é Toffoli votar conforme uma das duas linhas apresentadas até agora nos votos:

• prisão após a condenação em segunda instância;
• prisão somente após o trânsito em julgado.

Segundo o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), cerca de 5 mil presos podem ser beneficiados se o STF mudar de entendimento e prever que a prisão só pode ser decretada após o trânsito em julgado.

A soltura, contudo, dependerá da análise de cada caso. Presos perigosos ou em prisão preventiva, por exemplo, não poderão ser soltos.

Se o STF mudar o entendimento, o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva pode vir a obter liberdade, já que ainda cabem recursos da condenação dele no caso do triplex em Guarujá (SP).