O Supremo Tribunal Federal nunca tinha enfrentado a questão da possibilidade de embargos infringentes em ações como o mensalão. Nos últimos meses ministros como Celso de Mello e Ricardo Lewandowski têm afirmado que cabe o recurso. Joaquim Barbosa entende que não. O que o plenário vai decidir?

A questão de fato nunca se colocou. O Supremo recusou virtualmente todos os embargos infringentes tentados nos últimos 20 anos. Mas eles nunca foram usados em uma ação penal contra condenação em que houvesse pelo menos 4 votos de absolvição.

Um argumento contrário à decisão de Barbosa é o da aplicação da norma mais benéfica aos réus no processo penal. Se o regimento interno permite o recurso e a lei não o prevê, aplica-se o regimento. Mas existe um conflito?

O regimento interno do STF serve para regular uma série de questões de organização interna. Antes de 1988 a Constituição permitia que o STF determinasse nesse regimento quais os recursos possíveis de suas decisões.

A Constituição reforçou o entendimento de que regimento interno não é lei do Congresso. Os magistrados não podem escolher suas próprias regras de processo: isso cabe exclusivamente ao Legislativo.

O Congresso criou a lei que estabelece os recursos de decisões de STF e STJ. E decidiu que não há embargos infringentes em casos como o mensalão.

Alguns ministros do Supremo lembram que o regimento já foi reconhecido como compatível com a atual Constituição. Mas para o presidente do Supremo, ele e seus colegas não podem criar ou extinguir recursos. A previsão de embargos infringentes do regimento interno seria inconstitucional. Não há conflito simplesmente porque a previsão do regimento não tem qualquer validade.

Em tempos de atrito entre o Supremo e o Congresso, resta ver se o plenário vai aplicar o regimento interno feito pelo próprio tribunal ou a lei do Congresso.